Depuis plusieurs décennies, les débats et controverses doctrinales relatifs notamment à l'existence, à l'étendue et à la nature de la lex mercatoria ont donné lieu à nombre de brillantes analyses théoriques, tantôt franchement favorables à la lex mercatoria, tantôt plus circonspectes 2. La présente chronique ne prétend pas ajouter à ces analyses, mais seulement apporter une modeste, et si possible originale, contribution à l'étude de la lex mercatoria.

S'il est presque systématiquement fait référence à la lex mercatoria dans tout ouvrage traitant de droit des obligations, de droit du commerce international ou de droit international privé 3, la seule certitude qui transparaît de ces ouvrages au sujet de la lex mercatoria semble bien être qu'elle a pour origine les pratiques des acteurs du commerce international. La « nouvelle » 4 lex mercatoria dont nous traitons ici paraît déborder le strict cadre des relations contractuelles internationales qui lui était généralement reconnu pour incorporer en son sein des principes de procédure, certes dégagés par les arbitres à l'occasion de litiges internationaux.

L'étude de la jurisprudence arbitrale récente de la Chambre de commerce internationale (C.C.I.) montre que les contours de la notion de lex mercatoria sont quelque peu fluctuants 5. Il n'y a pas, a priori, de raison de penser que ce fait tient à la nature institutionnelle de l'arbitrage C.C.I., ou à l'institution elle-même. Une explication pourrait en revanche être cherchée dans les dispositions du règlement d'arbitrage de la C.C.I. La possibilité offerte aux arbitres par ce règlement d'appliquer « les règles de droit qu'ils jugent appropriées » 6, à défaut de droit applicable au fond choisi par les parties, et l'obligation faite à ces mêmes arbitres de « tenir compte des dispositions du contrat et des usages du commerce pertinents » 7 sont vraisemblablement des facteurs de nature à favoriser les références à la lex mercatoria lato sensu. À défaut d'une définition uniforme de la notion, on assisterait ainsi à une prolifération de définitions, parfois inspirées par les besoins de l'affaire. Ainsi tel arbitre inclurait les Principes Unidroit 8 ou les Principes du droit européen des contrats dans la lex mercatoria, alors qu'un autre arbitre les en exclurait pour partie au motif qu'ils ne correspondraient pas à des pratiques communément admises en matière de commerce international 9. La définition de la lex mercatoria serait donc empreinte de considérations d'opportunité.

Il est généralement admis par la doctrine que la référence, par les contractants ou par les arbitres, aux usages commerciaux internationaux, aux principes généraux du droit, aux règles anationales ou transnationales du commerce international, renvoie à la lex mercatoria ; cette dernière étant envisagée soit comme l'ensemble ou la réunion de certaines de ces notions, soit comme synonyme de l'une d'elles 10. Appréhender l'influence globale de la lex mercatoria dans les sentences arbitrales C.C.I., mais cela serait vrai pour toutes les sentences arbitrales d'autres institutions ou les sentences rendues dans des arbitrages ad hoc, nécessiterait d'étudier l'influence de chacune des composantes de la lex mercatoria précédemment citées 11. Même circonscrite aux seules sentences C.C.I., la tâche serait colossale. De plus, elle ne permettrait pas de déterminer avec certitude si les parties ou les arbitres ont réellement entendu appliquer la lex mercatoria à leurs relations contractuelles ou dans leurs sentences, sauf à ce qu'il soit expressément fait référence à la lex mercatoria dans les contrats ou les sentences en plus de la référence à l'une de ses composantes. En effet, à l'exception des juristes versés dans l'art de négocier et de conclure des contrats internationaux, et de trancher des litiges nés de leur inexécution, les acteurs du commerce international ignorent généralement le concept de lex mercatoria et son contenu 12. Il paraissait donc intéressant d'étudier l'importance quantitative des sentences arbitrales C.C.I. contenant une référence expresse à la lex mercatoria.

La recherche effectuée pour la présente chronique a porté sur les sentences partielles, intérimaires, d'accord parties et finales rendues entre 1995 et 1999, soit un total de 1.228 sentences. Sur ce total, moins d'une trentaine de sentences, soit moins de 2,5 % du total, mentionnait expressément la lex mercatoria comme règle de droit applicable au contrat. Et encore convient-il de préciser que, dans l'écrasante majorité des affaires qui ont donné lieu à ces dernières sentences, les parties n'avaient pas expressément choisi les règles de droit applicables à leur relation contractuelle, qu'elles soient d'origine nationale ou anationale 13. Ce sont les arbitres qui, dans la proportion inverse, ont majoritairement choisi la lex mercatoria comme droit applicable.

Les sentences C.C.I. étudiées révèlent que le recours à la lex mercatoria par les arbitres s'opère de trois manières différentes. Il peut y avoir une application cumulative de la lex mercatoria et d'un droit national. L'arbitre bâtit alors son raisonnement tantôt sur la lex mercatoria, tantôt sur les dispositions nationales applicables, en fonction des lacunes respectives.de chacune ou, de manière plus positive, en fonction des dispositions les plus pertinentes pour régler l'affaire en cours. Il peut aussi y avoir une application de la lex mercatoria en « appui » d'un droit national. Dans ce cas de figure, la lex mercatoria conforte la solution dégagée par le droit national. Il peut enfin être fait référence à la lex mercatoria en substitution d'un droit national que l'arbitre a écarté comme étant contraire soit à la volonté exprimée ou supposée des parties, soit à des règles relevant de l'ordre public.

Les critères de recours à la lex mercatoria sont variables. Il résulte des sentences examinées qu'ont à cet égard été retenus la désignation par les parties d'une institution d'arbitrage internationale, des précisions données quant à la nationalité des parties ou des arbitres, le lieu de l'arbitrage, l'absence de désignation expresse d'un droit national, la présence dans le contrat d'une clause d'amiable composition, etc.

La jurisprudence arbitrale étudiée ici nous enseigne qu'il semble difficile de déterminer avec certitude, a priori, les critères de recours à la lex mercatoria lorsque son application n'est pas expressément envisagée par les contractants, la manière dont celle-ci sera appliquée et son contenu. Il ne faudrait pas en déduire pour autant que la possibilité d'une application de la lex mercatoria ou sa véritable application sont des facteurs d'insécurité juridique. Utilisée avec une extrême parcimonie par les arbitres du commerce international, la lex mercatoria serait davantage un instrument juridique souple et efficace pour régler les litiges internationaux 14.

Sentence finale de 1995 dans l'affaire 7235, original anglais

Parties :

- Demandeur : vendeur albanais.

- Défendeur : acheteur allemand.

Lieu de l'arbitrage : Zurich, Suisse.

Contrat de vente - Lex contractus - Accords contractuels - Règles de droit transnationales - Usages commerciaux - Lex mercatoria - Ordre public transnational.

Les parties sont convenues dans un accord que le demandeur vendrait au défendeur des denrées alimentaires. Le demandeur soutient qu'il a fourni en temps et en place de grandes quantités de ces denrées, que le défendeur n'a pas entièrement payées.

En premier lieu, l'arbitre unique examine la question du droit applicable et constate qu'aux termes du contrat, les parties excluent expressément l'application de tout droit national. Il en déduit qu'elles ont entendu régir leurs relations contractuelles exclusivement sur la base des stipulations du contrat. Ces dernières prévoient l'application du droit international et spécialement du « règlement de la Chambre internationale à Paris ». L'arbitre interprète cette formulation comme faisant référence au règlement d'arbitrage de la C.C.I. de 1988. La mention du droit international dans le contrat ne permet pas, selon l'arbitre, d'identifier le droit applicable. Il en déduit que les règles de droit applicables devront être déterminées par application de l'article 13-3 du règlement d'arbitrage C.C.I. qui l'autorise, en l'absence d'accord des parties sur le droit applicable, à appliquer la règle de conflit la plus appropriée. Pour ce faire, l'article 13-5 du même règlement impose à l'arbitre de tenir compte des stipulations du contrat et des usages du commerce. L'arbitre relève que la même solution est retenue par l'article 187-1 de la loi suisse sur le droit international privé. L'application de ces textes et la référence au droit international dans le contrat conduisent l'arbitre à trancher toute question qui ne serait pas directement réglée par le contrat par recours aux règles de droit transnationales, aux règles de la lex mercatoria, aux usages commerciaux et aux règles supplémentaires ou correctives d'un ordre public transnational.

Sentence partielle de 1996 dans l'affaire 7375, original anglais

Parties :

- Demandeur : acheteur gouvernement moyen-oriental.

- Défendeur : vendeur nord-américain.

Lieu de l'arbitrage : Zurich, Suisse.

Sentence majoritaire - Principes généraux de droit international public - Successions de gouvernements - Absence de clause compromissoire - Extension de la clause d'arbitrage - Lex contractus - Prestation caractéristique - Principes Unidroit - Principes généraux du droit - Lex mercatoria - Prescription des demandes.

Le demandeur a conclu une série de contrats avec le défendeur pour l'installation et la maintenance de systèmes de radar. Le demandeur soutient avoir payé l'ensemble du prix du contrat sans que le défendeur n'ait rempli ses obligations.

La sentence partielle détermine dans un premier temps les questions de procédure. Le Tribunal arbitral estime qu'il est établi, comme principe de droit international public, que l'indépendance des différentes branches d'un gouvernement, tels que les ministères, est un principe purement organisationnel mais ne se réduit pas à une séparation légale réelle entre ces entités. Par conséquent, le demandeur, étant un ministère et agissant pour le compte et sous le contrôle de son pays, dispose du droit de soulever des réclamations provenant de contrats conclus par un gouvernement, prédécesseur en droit de l'actuel gouvernement.

Quant à l'admissibilité de la procédure arbitrale comme moyen de résoudre un différend opposant cet État et une partie étrangère, le Tribunal arbitral estime que la procédure a été valablement introduite malgré l'absence d'approbation préalable de recourir à l'arbitrage par le Parlement du pays du demandeur alors que cette approbation est requise par la constitution de cet État. Une des raisons justifiant le rejet de l'argument du défendeur, selon lequel le demandeur serait obligé de respecter la constitution, est que l'article 177-2 de la loi suisse de droit international privé interdit à un État d'invoquer son propre droit afin de contester l'arbitrabilité d'un litige. Le Tribunal ajoute que le demandeur lui-même aurait été empêché de revendiquer à un moment ultérieur une quelconque absence d'approbation parlementaire. Si le bénéfice de cette disposition de la constitution de l'État du demandeur est refusé à ce dernier, il serait inapproprié d'autoriser le défendeur à invoquer cette disposition qui n'a manifestement jamais été envisagée comme un moyen de protéger une partie étrangère à l'État du demandeur. Le Tribunal arbitral conclut donc à l'arbitrabilité du litige.

Le défendeur rejette la compétence du Tribunal arbitral au motif que seul un des contrats contient une clause compromissoire et que cette clause n'était pas incluse dans les contrats subséquents par une quelconque référence directe ou indirecte, expresse ou tacite. Le demandeur a tenté de prouver l'extension de la clause compromissoire à l'ensemble des contrats en invoquant la théorie de la « transaction unifiée ». Le Tribunal estime que le demandeur n'a pas prouvé que la clause d'arbitrage présente dans l'un des contrats devait être étendue aux autres et qu'il n'a pas rapporté de preuve suffisante quant à l'existence d'un accord des parties démontrant que le défendeur était l'unique fournisseur dans tous les contrats. Le Tribunal retient aussi que le demandeur n'a pas prouvé une incorporation par référence de la clause d'arbitrage dans les contrats subséquents. En conclusion, le Tribunal décide qu'il n'est pas compétent pour connaître de l'ensemble des contrats, mais que sa compétence se limite au contrat contenant la clause compromissoire.

Concernant la loi applicable au fond, le Tribunal estime que l'absence de stipulations quant au choix du droit dans le contrat n'implique pas nécessairement que les parties n'aient pu s'entendre sur le choix implicite d'un droit ou aient exprimé une volonté implicite d'écarter un droit national. Dans la recherche d'identification du droit applicable, la majorité du Tribunal s'interroge sur la méthode à suivre : approche objective basée sur des critères objectifs de détermination du régime juridique applicable, ou approche subjective basée sur l'interprétation de la volonté des parties.

Dans un premier temps, les arbitres étudient l'approche objective et cherchent à déterminer quel est le lien le plus étroit de rattachement du contrat à un système juridique. Le Tribunal arbitral relève que la plupart des systèmes de droit international privé ainsi que la plupart des sentences arbitrales attachent un poids prépondérant au lieu du domicile ou d'activité de la partie débitrice de la prestation caractéristique. Le Tribunal constate que retenir comme critère de rattachement le lien le plus étroit du contrat avec un système juridique, en tenant compte de la prestation caractéristique et de tous les autres facteurs objectifs de rattachement, conduirait à appliquer le droit du pays du défendeur.

La majorité des arbitres estime que l'approche objective est insatisfaisante, car elle méconnaît, d'une part, le fait que le contrat ne contenait pas de clause de droit applicable, alors qu'une telle clause répond à un besoin dans ce type de contrat, et d'autre part le fait que les parties aient déclaré qu'elles ne se seraient jamais engagées si la conclusion du contrat avait été subordonnée à l'application du droit de l'autre partie.

Dans un second temps, la majorité du Tribunal arbitral envisage l'approche subjective. La majorité du Tribunal considère que l'absence de choix du droit applicable tient à la volonté des parties de ne pas compliquer la négociation du contrat et, en application de la théorie du « choix négatif », doit être interprétée comme constituant une clause implicite du contrat selon laquelle ce dernier ne doit pas être soumis à la loi nationale d'une des parties.

La majorité des arbitres examine ensuite les différentes possibilités de choix des règles de droit applicables selon la théorie du « choix négatif », à savoir : l'application d'un droit neutre, l'application de la théorie du « tronc commun » selon laquelle doivent être appliquées les dispositions communes aux droits des deux contractants, l'application de la lex mercatoria en prenant en compte les principes Unidroit et les usages commerciaux. La majorité écarte, d'une part, l'application d'un droit neutre du fait de l'impossibilité de déterminer quel droit neutre devrait être choisi et, d'autre part, la théorie du « tronc commun », trop difficile à mettre en œuvre en pratique et qui ne permettrait pas de dégager une solution au litige. La majorité décide, après avoir entendu l'opinion dissidente qui prônait l'application du droit du demandeur, de retenir l'application des principes généraux du droit. La majorité du Tribunal arbitral considère que malgré les difficultés de mise en œuvre d'un tel choix, tenant à l'imprécision des principes généraux et de la lex mercatoria, cette solution est la plus pertinente, la seule qui tienne compte des hésitations parfois exprimées d'un État souverain à se soumettre au droit d'un autre État, qui mette les parties dans la même situation, et qui maintienne par conséquent une égalité de traitement des parties tout en respectant la nature étatique du demandeur, et la seule qui, vraisemblablement, aurait été choisie par les parties si elles avaient poursuivi les discussions sur la détermination du droit applicable lors de la négociation de leur contrat. La majorité du Tribunal arbitral conclut finalement que cette solution est la seule qui permette de maintenir un équilibre entre les parties, de répondre à leurs attentes et d'écarter leurs arguments pro domo.

La majorité du Tribunal poursuit et conforte son raisonnement en faisant référence à des sentences arbitrales, tout en signalant l'absence de valeur de « précédents » de ces décisions qui ont retenu les principes généraux du droit et la lex mercatoria.

La majorité du Tribunal relève les imprécisions conceptuelles et terminologiques tenant à la notion de principes généraux du droit. La majorité du Tribunal constate qu'il est parfois fait référence à ces principes sous les dénominations suivantes : principes généraux du droit, principes de droit privé généralement acceptés, règles de droit anationales, règles de droit transnationales, lex mercatoria, principes du droit international, etc. Elle décide donc d'appliquer les principes généraux et les règles applicables aux obligations contractuelles internationales qui peuvent être considérées comme des règles de droit et qui sont largement acceptées par les acteurs du commerce international. Sont ainsi incluses dans la notion de principes généraux toutes les composantes de la lex mercatoria : les principes généraux, les usages commerciaux pertinents, et les principes Unidroit dans la mesure où ils reflètent des principes et règles généralement acceptés. Le Tribunal poursuit en disant que, même si les principes généraux ne peuvent pas, pour des raisons pratiques, être énumérés dans la sentence partielle du fait de l'abondance d'écrits relatifs à la lex mercatoria, ils ont une existence concrète qui permet au Tribunal de les utiliser pour trancher le différend. La majorité du Tribunal arbitral insiste sur le fait que l'absence de désignation dans le contrat d'un droit national applicable et le choix par la majorité du Tribunal d'appliquer les principes généraux du droit ne confère aucunement au Tribunal le pouvoir d'agir en amiable compositeur, sur la base de l'équité et de la justice naturelle, ou ex aequo et bono.

Le Tribunal arbitral examine la question relative à la prescription des demandes liées au seul contrat contenant la clause d'arbitrage. Selon le Tribunal, la question de la prescription relève du fond (et non du droit de la procédure). Le Tribunal demande aux parties de soumettre leurs arguments quant à la prescription non d'après leur droit mais d'après les principes généraux du droit afin que cette question soit tranchée par la sentence finale.

Sentence finale de 1996 dans l'affaire 8179, original anglais

Parties :

- Demandeur : acheteur nord-américain.

- Défendeur : vendeur grec.

Lieu de l'arbitrage : Genève, Suisse.

Lex contractus - Droit national - Lex mercatoria - Manquement par le vendeur à ses obligations - Défaut de livraison - Changement de circonstances - Force majeure - Nullité du contrat - Limitation du dommage - Attitude inflexible dans les négociations du nouveau prix.

Dans un contrat à durée déterminée de fourniture de minerai, les parties sont convenues d'une formule de prix basée sur le coût de production du défendeur, auquel est ajouté une certaine marge. La fonction de la formule de prix était de garantir aux deux parties une certaine sécurité face aux fluctuations du marché. Le défendeur a sollicité une renégociation de la formule de prix, arguant d'une augmentation du prix du minerai. Le demandeur refusa. Le défendeur informa le demandeur qu'il ne lui serait plus possible d'exporter de minerai, son gouvernement lui ayant refusé un permis d'exportation. Il invoqua la clause de force majeure stipulée dans le contrat pour justifier la non-livraison. Le demandeur allégua que le défendeur n'avait pas repris les livraisons après le changement de politique à l'exportation du gouvernement du défendeur, qui se traduisait par la disparition de l'exigence d'un permis d'exportation. Selon le demandeur, le défendeur n'a pas rempli ses obligations contractuelles. Le défendeur prétendait quant à lui que son gouvernement lui avait refusé le permis à l'exportation, le prix consenti étant excessivement bas par rapport aux prix du marché.

Selon la clause de force majeure, si un événement de force majeure empêchait l'exécution pendant plus de trois mois, les parties devaient renégocier le contrat afin de permettre son exécution. Puisque le demandeur refusa de renégocier le prix, le défendeur prétendit que le contrat devait être considéré comme ayant été résolu.

Dans une sentence partielle, le Tribunal arbitral se déclara compétent pour trancher le litige. Dans la sentence finale, le Tribunal examine principalement si le défendeur était déchargé de son obligation du fait d'un événement de force majeure. Le Tribunal énonce, sans autre précision, que sont applicables en l'espèce, le droit suisse choisi par les parties dans le contrat, le droit du défendeur pour certains aspects de l'affaire relatifs au régime des exportations, le contrat qui est la loi des parties, et la lex mercatoria résultant des principes généraux du commerce international. Le Tribunal constate que les contractants n'ont pas satisfait aux exigences du droit suisse selon lesquelles « chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi ». Le Tribunal ordonne au défendeur de payer des dommages et intérêts pour avoir refusé de livrer, excepté pour la période durant laquelle il y a eu un événement de force majeure né du refus par les autorités publiques du pays du défendeur de délivrer un permis d'exportation. Les arbitres décident de réduire le quantum des dommages du fait de l'attitude inflexible du demandeur refusant toute renégociation en vue de trouver de nouvelles conditions de prix acceptables par les deux parties après la survenance de l'événement constitutif de la force majeure, alors que le contrat imposait aux parties de trouver l'arrangement nécessaire à la poursuite de relations contractuelles. Par son attitude, le demandeur a contrevenu aux dispositions du droit suisse et à la lex mercatoria, qui imposent à toute partie lésée de prendre les mesures nécessaires afin de limiter son dommage.

Sentence partielle de 1995 dans l'affaire 8261, original anglais

Parties :

- Demandeur : acheteur gouvernement moyen-oriental.

- Défendeurs : vendeurs européens.

Lieu de l'arbitrage : Paris, France.

Lex contractus - Critère de rattachement - Volonté des parties d'exclure l'application d'un droit national - Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

Le demandeur et les défendeurs ont signé un contrat pour la livraison de matériel aéronautique, d'accessoires, d'équipement spéciaux, de pièces de rechange et la fourniture d'informations et de services. Le premier défendeur affirme que, son permis d'exportation n'ayant pas été renouvelé par son gouvernement après expiration, il était délivré de l'obligation de livraison. Le deuxième défendeur a activement participé aux tentatives de négociation d'un accord entre les parties et le demandeur prétend que le deuxième défendeur était présent en permanence lors de l'exécution du contrat. Le demandeur prétend que le troisième défendeur est le cessionnaire des droits des premier et deuxième défendeurs.

Dans une première sentence partielle, le Tribunal arbitral tranche la question de la loi applicable. Après avoir relevé que les parties n'avaient pas indiqué de loi applicable, le Tribunal examine les arguments des parties pour déterminer cette loi. En absence de choix démontré, le Tribunal fait état de l'article 13-3 du règlement C.C.I. et examine les règles de conflits de lois qui s'offrent à lui, soit la règle du lien le plus étroit entre le contrat et un droit national déterminé, la règle de conflit de l'État du siège de l'arbitrage, la recherche de la prestation caractéristique, Le Tribunal examine également la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Le Tribunal relève que ces différentes méthodes conduiraient soit à désigner une loi nationale alors que cela n'était pas voulu par les parties puisqu'elles n'ont pas mentionné de loi nationale dans leur contrat, soit à aboutir à des solutions contraires. Le Tribunal ne se sent pas lié par l'application d'une de ces solutions mais par la seule volonté des parties. Le Tribunal arbitral estime qu'en se soumettant à une institution d'arbitrage international, en ayant décidé qu'aucun arbitre n'aurait la nationalité des parties, et en ayant choisi le lieu de l'arbitrage dans un pays tiers, les parties ont expressément refusé qu'un droit national quelconque gère leur litige. Cela est confirmé, selon le Tribunal, par l'attitude des parties à vouloir que ce soit leur propre droit qui s'applique et non celui de la partie adverse. L'attitude générale des parties montre, selon le Tribunal, également leur volonté de rechercher un certain équilibre entre elles en refusant la loi de l'autre. Le Tribunal décide donc que les parties ont entendu soumettre le contrat aux principes généraux applicables au commerce international et constitutifs de la lex mercatoria ; cette solution ayant d'ailleurs été acceptée par les parties dans leurs mémoires. Enfin, le Tribunal énonce que la lex mercatoria pourra également s'appliquer pour les obligations non contractuelles nées entre les parties sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi.nationale.

Sentence finale de 1996 dans l'affaire 8548, original anglais

Parties :

- Demandeur : agent nord-américain.

- Défendeurs : fabricants allemand et belge. Lieu d'arbitrage : Bruxelles, Belgique.

Contrat de coopération - Lex contractus - Lex mercatoria - Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles - Bonne foi.

Le demandeur a signé un contrat dit de collaboration avec un groupe de sociétés dans lequel le second défendeur est une filiale et le premier défendeur une holding. Le contrat avec le demandeur a été signé par le second défendeur. Les parties s'accordèrent pour que le demandeur identifie sur le marché les distributeurs et acheteurs potentiels des produits des défendeurs moyennant le paiement d'une commission. Les défendeurs devaient conclure les contrats avec les clients identifiés par le demandeur. Le demandeur a développé de nombreux contacts professionnels mais aucun contrat n'a été conclu par les défendeurs avec ces clients potentiels. Les défendeurs ont ensuite décidé de créer une filiale sur le territoire du demandeur, ce qui rendait inutile l'activité de ce dernier. L'accord était conclu pour trois ans, mais a été résolu par le premier défendeur après deux ans. Le demandeur affirme n'avoir jamais été payé et réclame des dommages et intérêts pour rupture de contrat.

L'arbitre unique examine tout d'abord l'admissibilité de la requête d'arbitrage, puis recherche la loi applicable à la procédure. Il constate qu'aucune indication ne ressort du contrat de coopération et décide de déterminer la loi de procédure sur le fondement de l'article 11 du règlement d'arbitrage C.C.I. de 1988. La loi belge sur l'arbitrage est ainsi appliquée comme loi de procédure. L'accord de coopération n'indique pas la loi applicable au fond. L'arbitre rappelle la liberté des parties quant à la détermination de la loi applicable au fond et cite l'article 13.3 du règlement d'arbitrage C.C.I., les règles de conflits de lois reconnues de façon internationale, et l'article 3 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Sur proposition de l'arbitre, les parties s'accordent pour appliquer la loi hollandaise.

D'après l'accord de coopération litigieux, les défendeurs ont l'obligation de payer au demandeur une commission lorsque celui-ci présente un distributeur et un utilisateur final qui ont signé un contrat avec les défendeurs puis payé aux défendeurs le prix convenu. Cependant, jamais un contrat de ce type n'a été signé. La question est donc de savoir si les prétentions du demandeur afférentes au paiement d'une commission n'étaient pas dénuées de fondement. Par application du droit hollandais, l'arbitre répond par la négative. L'arbitre énonce que la loi hollandaise impose que l'exécution des obligations contractuelles soit basée sur les principes de bonne foi et de justice. Pour démontrer l'importance de ces principes, l'arbitre énonce que ces principes ne sont pas uniquement édictés dans la loi hollandaise mais ont bien une dimension internationale. L'arbitre insiste sur le fait que ces principes sont l'équivalent du principe de bonne foi existant dans les principes Unidroit et dans la lex mercatoria. L'arbitre conforte également son analyse par la citation d'une sentence arbitrale. Les défendeurs doivent poursuivre de bonne foi les opportunités d'affaires identifiées par le demandeur et doivent jouer un rôle actif dans la conclusion des contrats. L'arbitre reconnaît aux demandeurs le droit de refuser de conclure ces contrats, mais uniquement dans une limite raisonnable.

Concernant l'intention des défendeurs de créer une filiale sur le territoire du demandeur, l'arbitre énonce qu'une telle création aurait radicalement affecté la position du demandeur et que c'est cette intention qui a conduit les défendeurs à refuser la conclusion de plusieurs contrats avec des clients identifiés par le demandeur car les défendeurs voulaient attendre la mise en place de leur filiale. L'arbitre relève que le projet de création d'une filiale ne privait pas totalement le demandeur de son droit à commission pour les affaires apportées avant la création de la filiale. Les défendeurs n'étaient pas autorisés à garder le demandeur dans l'expectative quant à la création de la filiale avec pour effet de priver le demandeur de ses commissions. L'arbitre relève que les défendeurs violaient leurs obligations contractuelles en évitant de négocier de bonne foi des contrats avec les nombreux clients identifiées par le demandeur. L'arbitre conclut que le demandeur a été privé des commissions qu'il était en droit d'attendre. Cela a été le résultat d'actions délibérées de la part des défendeurs, qui avaient modifié leurs stratégie commerciale et projetaient de remplacer le demandeur. L'arbitre conclut que les défendeurs sont donc tenus d'indemniser le demandeur pour le préjudice subi.

L'arbitre applique le droit hollandais afin de déterminer le montant de la commission due au demandeur. L'arbitre fait une estimation des dommages sur la base des obligations de bonne foi et de justice. La prétention du demandeur d'être indemnisé pour atteinte sur le territoire contractuel à sa réputation de partenaire commercial fiable est rejetée, le demandeur n'ayant pas rapporté de preuve suffisante d'un tel dommage.

Sentence finale de 1996 dans l'affaire 8655, original français

Parties :

- Demandeur : société panaméenne.

- Défendeur : société thaïlandaise.

Lieu d'arbitrage : Paris, France.

Lex contractus - Lex mercatoria - Amiable composition - Contrat international - Intérêts moratoires - Taux contractuel - Calcul du taux.

Les parties ont conclu un contrat de publicité selon lequel la demanderesse devait publier une publicité de la défenderesse dans un hebdomadaire. La demanderesse s'est exécutée, mais la défenderesse n'a pas payé le prix stipulé au contrat.

L'arbitre unique commence par déterminer le droit applicable en l'absence de choix par les parties dans le contrat. La demanderesse requiert l'application de la lex mercatoria. L'arbitre relève que le contrat contient une clause d'amiable composition et observe qu'un courant de doctrine soutient que ce type de clause peut être considérée comme désignant implicitement la lex mercatoria. L'arbitre affirme que ce principe est suivi par une jurisprudence arbitrale importante et est particulièrement adapté en cas de dispersion des éléments de rattachement du contrat, comme c'est le cas dans la présente affaire. L'arbitre décide donc d'appliquer la lex mercatoria.

L'arbitre unique juge ensuite que la clause du contrat lui attribuant les pouvoirs d'amiable compositeur est valable, comme le prevoient l'article 13.4 du réglement d'arbitrage C.C.I. de 1988 et la lex mercatoria. Il détermine ensuite la portée de la clause. Après avoir constaté que la demanderesse avait bien publié la publicité de la défenderesse, l'arbitre décide que la défenderesse doit payer le prix stipulé dans le contrat assorti des intérêts moratoires également stipulés.

Sentence finale de 1999 dans l'affaire 9455, original français

Parties :

- Demandeur : acheteur turc.

- Défendeur : fournisseur italien.

Lieu d'arbitrage : Paris, France.

Contrat de fourniture - Détermination de la lex contractus - Lex mercatoria - Norme internationale - Indemnité pour pertes de production - Indemnité pour non-conformité de la machine - Calcul de l'indemnité - Préjudice commercial de l'acheteur - Expertise - Intérêts de retard - Taux applicable - Taux contractuel - Calcul du taux.

Les parties ont signé un contrat pour la livraison d'une chaîne de production de denrées alimentaires. La demanderesse allègue que le matériel livré était défectueux et réclame le paiement d'indemnités pour perte de production et non-conformité du matériel.

L'arbitre détermine tout d'abord le droit applicable. La demanderesse sollicite l'application du droit turc au motif que l'équipement à été livré et monté en Turquie, tandis que la défenderesse requiert l'application du droit italien, droit du lieu du siège du vendeur, débiteur de l'obligation caractéristique du contrat. L'arbitre constate que les parties n'ont ni établi le contenu des droits qu'elles considèrent comme étant applicables, ni invoqué l'application de dispositions particulières des lois citées à l'appui de leurs prétentions. L'arbitre relève que lors des audiences de plaidoiries les parties n'étaient pas opposées à la suggestion de l'arbitre d'appliquer de la Convention de Vienne de 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises, mais qu'à défaut de fonder leur prétentions sur ce dernier texte, elles s'étaient plutôt appuyées sur des principes de droit contractuel. L'arbitre considère donc que les parties n'ont pas suffisamment prouvé leurs demandes et, compte tenu de la nature du litige en cause, il décide d'appliquer les principes généraux du droit des contrats ou lex mercatoria et les principes de droit des obligations invoqués par les parties.

Sentence partielle de 1998 dans l'affaire 9459, original espagnol

Parties :

Demandeur : vendeur français.

Défendeur : acheteur espagnol.

Lieu d'arbitrage : Bruxelles, Belgique.

Vente d'actions de sociétés - Lex contractus - Principes Unidroit - Article 8 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles - Lex mercatoria.

Le demandeur a cédé au défendeur la totalité des actions d'une filiale commune, pour un prix comportant une partie fixe et une partie variable. Cette partie variable était déterminable en fonction du prix de vente par la filiale commune d'une chaîne de montage de châssis automobiles à un acheteur déterminé, tiers au contrat de vente d'actions. À défaut de réalisation de la vente des actions avant une date déterminée, le défendeur se serait engagé à verser une somme fixe en règlement du prix de la vente de celles-ci. La vente de la chaîne de montage à l'acheteur envisagé n'ayant pas eu lieu, le demandeur réclame au défendeur le paiement de la somme fixe stipulée. Le défendeur allègue que le demandeur n'ayant pas vendu la chaîne de montage au client envisagé et agissant de mauvaise foi, il est mal fondé à lui réclamer le paiement de la partie variable du prix de vente.

La sentence partielle est consacrée à la détermination du droit applicable au contrat de vente d'actions. Le Tribunal arbitral considère que le droit applicable au fond est le droit espagnol car les parties ne sont pas convenues implicitement ou explicitement d'appliquer un droit déterminé et parce que c'est avec l'Espagne que le contrat a les liens les plus étroits. Le Tribunal ajoute que le droit espagnol applicable en l'espèce, le droit français et le droit belge n'attachent pas au silence des parties la manifestation implicite d'une volonté commune en l'absence d'éléments additionnels démontrant l'existence de cette volonté. Le Tribunal constate que cette analyse est confortée par les .principes Unidroit, en déduit qu'elle correspond à un consensus international, et qu'il n'est donc pas nécessaire de faire référence à l'article 8 de la Convention de Rome de 1980 sur le droit applicable aux obligations contractuelles. Le Tribunal écarte l'application de la lex mercatoria - définie comme l'ensemble des règles transnationales établies par la communauté des commerçants - car le silence des parties ne peut pas non plus être analysé comme une manifestation de la volonté implicite de soumettre le litige à la lex mercatoria. Le Tribunal écarte également le critère de rattachement tenant à la prestation caractéristique - article 4.5 de la Convention de Rome - au motif que le contrat en cause n'est pas un simple contrat d'achat vente d'actions, puisqu'il implique trois parties et met à la charge des parties des obligations que l'on ne trouve pas ordinairement dans un contrat de vente.

Sentence partielle de 1999 dans l'affaire 9879, original anglais

Parties :

- Demandeur : fournisseur italien.

- Défendeur : distributeur chinois (Hong Kong).

Lieu d'arbitrage : Genève, Suisse.

Production de documents - Lex mercatoria - Compétence de l'arbitre.

Les parties ont conclu un contrat principal de distribution exclusive ainsi, semble-t-il, que deux contrats additionnels liés au contrat principal. L'existence de l'un de ces contrats additionnel, est contestée par l'une des parties qui dénonce tant la forme du contrat que la signature apposée, qui serait la signature falsifiée de cette partie. Dans la sentence partielle, l'arbitre unique se prononce tout d'abord sur sa propre compétence, examine ensuite si l'accord additionnel est un contrat réellement conclu par les parties ou un faux et si la clause d'arbitrage incluse dans l'accord additionnel remplace la clause contenue dans l'accord de distribution. Enfin, l'arbitre détermine le siège de l'arbitrage.

L'arbitre unique applique le droit international et non le droit applicable au contrat ou le droit d'une des parties, car, dit il, il s'agit ici de questions préliminaires, à savoir : le document est-il un faux, et l'arbitre a-t-il compétence ? Or, ces questions ne dépendent pas de la loi applicable au fond. Les questions de droit et de fait en jeu étant des questions de droit international public, l'arbitre se sent libre d'examiner et de creuser ces questions sans être limité ou lié par les conventions des parties.

L'arbitre examine les conséquences du refus du défendeur de produire l'original de l'accord additionnel et répond à tous les arguments émis par le défendeur pour refuser la production de l'acte devant l'arbitre. L'arbitre se demande comment la procédure peut être poursuivie alors que la partie qui se prévaut du document dont la véracité est contestée refuse de le produire aux débats. La loi fédérale de 1987 de droit international privé Suisse, loi de la procédure arbitrale en l'espèce, ainsi que le règlement d'arbitrage C.C.I., restent silencieux sur cette question.

En conséquence de ce silence, l'arbitre se tourne vers l'expérience et la pratique des arbitres internationaux indiquée par les sentences arbitrales, et en déduit que le pouvoir d'un arbitre d'ordonner la production de l'original d'un document est un principe de procédure de l'arbitrage international bien établi. L'arbitre insiste en précisant qu'il s'agit d'un principe général du droit devant être considéré comme un principe commun à l'ensemble des droits nationaux, autrement dit appartenant à la lex mercatoria. En l'espèce, le principe requiert de la part des parties une obligation de bonne foi et un devoir renforcé pour une partie de produire l'original d'un document dont l'autre partie dénie la véracité. À défaut de production du document, un Tribunal arbitral a le pouvoir de rejeter les arguments des parties basés sur ce document et de poursuivre la procédure comme si le document était inexistant. L'arbitre conclut que l'accord additionnel doit ainsi être écarté du dossier.

1
Les opinions exprimées n'engagent que l'auteur. Les résumés de sentences ne comportent pas d'extraits. L'auteur tient à remercier Mademoiselle P. Pédone pour son aide précieuse.

2
D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations privées internationales, thèse Paris II, 1992 ; A. Kassis, Théorie générale des usages du commerce, LG.D.J. 1984 ; C. Leben, Les Études offertes à B. Goldman : La lex mercatoria au cœur des débats, J.D.I., 1983, p. 360-367 ; P. Lagarde, Approche critique de la lex mercatoria, in Le droit des relations économiques internationales, Études offertes à B. Goldman, Litec, 1982, p. 125-150 ; B. Goldman, Nouvelles réflexions sur la lex mercatoria, Études de droit international en l'honneur de P. Lalive, Helbing & Lichtenhan, 1993 ; note sous Cass. civ., 22 octobre 1991, Compania Valenciana de Cementos Portland SA c/ Société Primary Coal Inc., J.D.I. 1, 1992, p. 178-186 ; note sous C. Paris, 13 juillet 1989, Compania Valenciana de Cementos Portland c/ Société Primary Coal Ltd, J.D.I. 2, 1990, p. 433-442 ; La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux : réalité et perspectives, J.D.I. 1979, p. 475-505 ; Frontières du droit et « lex mercatoria », in Arch. Philo. Dr., Tome IX : Le droit subjectif en question, Sirey, 1964, p. 177-192.

3
V. par exemple J.-M. Jacquet, P. Delebecque, Droit du commerce international, soli Cours, 2e éd., Dalloz, 2000, n° 135 et s. ; J.-M. Mousseron , Technique contractuelle, 2e éd., Francis Lefebvre, 1999, n° 403 et s. ; J.-M. Mousseron, J. Raynard, R. Fabre, J.-L Pierre, Droit du commerce international, Litec, 1997, p. 72 et s.

4
Ce terme est utilisé par opposition à la lex mercatoria dégagée par les pratiques des marchands des foires de la Renaissance.

5
P. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman on International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999, n° 1446, 1447 et 1454 et s.

6
Article 17.1 du règlement d'arbitrage C.C.I. de 1998, publication C.C.I. n° 581. Le règlement peut aussi être consulté sur le site Internet de la Cour internationale d'arbitrage à l'adresse : www.iccarbitration.org. Sur cet article voir notamment L Craig, W. Park, J. Paulsson, Annotated Guide to the 1998 I.C.C. Arbitration Rules, Oceana, 1998, p. 111 et 112 ; Y. Derains, E. Schwartz, A Guide to the New ICC Rules of Arbitration, Kluwer Law International, 1998, p. 217 à 224.

7
Article 17.2 du règlement d'arbitrage C.C.I. de 1998 et, dans une rédaction proche, article 13.5 du règlement d'arbitrage C.C.I. de 1988. Sur l'article 17.2 v. notamment L Craig, W. Park, J. Paulsson, op. cit., p. 112 et 113 ; Y. Derains, E. Schwartz, op. cit, p. 224 à 226.

8
Pour une étude des Principes Unidroit dans la jurisprudence arbitrale de la C.C.I. v. F. Marrella et F. Gélinas, Les Principes d'Unidroit relatifs aux contrats du commerce international dans l'arbitrage de la C.C.I., Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage, vol. 10, n° 2, 1999, p. 26 et s. ; F. Gélinas, La jurisprudence arbitrale de la Chambre de commerce internationale et les Principes d'Unidroit, Gaz. Pal., Cah. de l'arbitrage n° 2, 2000, p.37 et s.

9
Cette dernière approche est par exemple celle retenue par les rédacteurs du contrat modèle C.C.I. de franchise internationale, publication C.C.I. n° 557, 2001. Sur ce point v. E. Jolivet, Loi applicable et règlement des différends dans le contrat modèle de franchise internationale C.C.I., Cah. droit de l'entr., n° 4, 2000, p. 30 et s.

10
V. P. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit, n° 1448 ; F. Osman, Les principes généraux de la lex mercatoria, Contribution à l'étude d'un ordre juridique anational, coll. Bibl. de droit privé, tome 224, LG.D.J. 1992 ; sous la direction d'E. Gaillard, Transnational Rules in International Commercial Arbitration, coll. Les Dossiers de l'Institut du droit et des pratiques des affaires internationales de la C.C.I., publication C.C.I. n° 480/4, 1993.

11
C'est précisément la comptabilisation de nombreuses sentences de la C.C.I. qui contiennent une référence à l'une de ces composantes qui conduit certains éminents auteurs à affirmer que c'est par la publication de certaines des sentences rendues sous son égide que la C.C.I. a contribué au développement de la lex mercatoria. V. notamment sur ce point L. Craig, W. Park, J. Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, 3rd éd., Oceana, 2000, p. 639.

12
C'est ce dernier argument qui a été retenu par la Commission des pratiques commerciales internationale de la C.C.I. pour refuser la référence à la lex mercatoria dans les articles A 14 et 1.2 du contrat modèle de vente internationale, publication C.C.I. n° 556, 1999.

13
Les sentences rendues sur la base d'un contrat désignant expressément la lex mercatoria comme droit applicable sont d'une rareté notable.

14
Sur ce point v. E. Gaillard. Transnational Law : A Legal System or a Method of Decision Making, Arbitration International, vol. 17. n° 1, L.C.I.A., 2001, p. 59 et s.